O Costume no Direito

Escrito e enviado por: Rafaela de Menezes da Fontoura

Podemos observar no decorrer da história que o costume foi e continua sendo uma forte fonte para a formação do direito, tanto no âmbito interno de um país, como no plano internacional. Existe uma chamada subconsciência social ou "espírito do povo" que governa de maneira anônima o aparecimento e a consolidação dos usos e costumes na sociedade.

É um fenômeno que surge de forma espontânea. Pois, pode ser um ato consciente isolado, que por atender uma exigência social, passa a ser reproduzido até transformar-se em um ato consciente coletivo; mas, pode ser também, uma simples casualidade na conduta humana e que acabou por solucionar determinada circunstância de interesse social, passando assim a ser seguida pelos demais.

Tais comportamentos adotados numa sociedade são frutos de um determinado contexto, que por sua vez, é influenciado por diversos fatores. A natureza, por exemplo, é um fator que exerce um forte domínio na organização do comportamento humano. A fauna, a flora, o clima e a geografia de um território são fatores físicos que podem provocar o surgimento de inúmeros e diversificados hábitos e condutas numa população, que ao longo do tempo, tornam-se costumes tradicionais daquela cultura.

Entretanto, o fator da religiosidade é o que mais prevalece, de modo geral, na evolução histórica das civilizações. Os valores morais pregados pelas religiões fundamentaram a construção e a consolidação de muitos costumes, sendo ainda uma influência permanente no comportamento das sociedades contemporâneas.

No entanto, não é possível determinar o tempo de duração ou a forma no qual o costume terá sua extinção. Contudo, é visto que as regras do direito costumeiro se conduzem pelo plano da eficácia, pois ao cair em desuso perdem a sua vigência.

Para que possamos observar a existência de um costume, dois elementos devem existir:

• o elemento material: repetição constante e uniformidade de determinados atos, durante certo período.
• o elemento psicológico: convicção de que tais atos correspondem à execução de uma obrigação coletiva (ou pelo menos reconhecidos por um grupo amplo e representativo).

No âmbito interno de país, temos como exemplo o direito público na Inglaterra. Ele é essencialmente de natureza consuetudinária, formou-se pela força de usos e costumes, não existe normas constitucionais escritas governando a vida política inglesa. O parlamentarismo inglês se consolidou através de uma experiência política, que construiu uma consciência social muito ativa, com uma grande capacidade de atuação e de eficácia.

No direito internacional constatamos que o papel do costume também é muito significativo. A consequência jurídica nesse âmbito, não é simplesmente gerada pelo uso, elemento material do costume, mas necessariamente pelo reconhecimento do caráter obrigatório de tal prática pelos Estados, é o que se chama opinio juris sive necessitatis. O elemento subjetivo é indispensável, pois é o que acarreta a convicção da obrigatoriedade da regra.

A celebração de diversos acordos tiveram como base leis consuetudinárias, que serviram de fundamentação para muitos tratados internacionais. O tratado, por adotar forma escrita, adquire um efeito mais preciso do conteúdo normativo.

No entanto, ao contrário do que muitos imaginavam, o costume vem sendo cada vez mais revalorizado em relação aos tratados no cenário atual. Uma vez que é mais sensível às transformações sociais e por ter sua elaboração mais rápida, devido à rapidez atual do processo histórico, não há mais necessidade de aguardar o decorrer de séculos para que seja formado e vinculado. Sendo assim, permite que o universo jurídico possa atender mais rapidamente as demandas da sociedade internacional.

REFERÊNCIA

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito.

JUNIOR, Alberto do Amaral. Introdução ao estudo do direito internacional público.