Escrito e enviado por: Monique Kraemer Mello
Embora o Common Law e o Civil Law estejam inseridos a um mesmo grupo ocidental, são sistemas jurídicos que possuem origem de circunstâncias políticas e culturas muito diferentes, e que originam a tradições jurídicas, institutos e conceitos próprios a cada um desses sistemas. O primeiro possui origem na Inglaterra e foi muito expandido pelos norte-americanos, enquanto o segundo tem origem nos costumes romanísticos, o qual domina nas nações germânicas e latinas.
O Common Law teve sua origem onde o direito se desenvolveu de forma predominante através dos usos e costumes do que por meio do trabalho do sistema legislativo ou parlamentares, ou seja, na tradição dos povos anglo-saxões. Através disso é possível verificar a existência de um direito provido de regras não escritas, construídas com o passar do tempo e que se uniram às obras documentadas pelos juízes ingleses e demais juristas de países como Irlanda, EUA, Canadá e Austrália futuramente.
Importante mencionar que na evolução deste sistema é que originalmente se chama comune ley, uma vez que o “Direito comum” inglês nasceu com a conquista normanda pela Inglaterra, após 1066, tendo sido denominado assim visto que se referia às leis aplicadas pelos Tribunais Reais de Justiça que possuíam jurisdição em toda a Inglaterra, sobrepondo-se ao direito costumeiro peculiar a cada uma das tribos que habitavam a ilha, criando uma lei e costumes comuns a todos, mesmo que de maneira significado da decisão judicial no Common Law.
No Common Law se tentava definir se o ato de decidir judicialmente era dotado de poder de criar o direito ou se somente o direito era somente declarado. Inicialmente predominou a tese de que o juiz somente declarava o direito, se baseando no entendimento de que, além do direito escrito, também teria o direito não escrito, ou o common law.
O sistema também foi centro de críticas baseadas na incapacidade dele ter se conjurado milagrosamente ou ter existido desde sempre, já pronto para que o julgados apenas o aplicassem. Para esta teoria, o Common Law existia justamente por ser algo criado pelos juízes, sendo produto da vontade dos julgados e não algo descoberto e declarado.
Entretanto, a origem histórica do Common Law na Inglaterra nos mostra que o julgador se apoiava em direitos e deveres extraídos do conjunto de costumes locais, visto que estava subordinado a estes, mas sempre resolvendo os casos a partir do direito existente, complementando-se pelo resultado do poder legislativo, resultando em uma fusão entre ambos.
Enquanto o Common Law estava se desenvolvendo na Inglaterra, e os juízes colocavam freio no abuso do governo, eles passaram também a desenvolver um papel fundamental para a desconstituição do feudalismo. Com a sua queda, a junção dos poderes cedeu de forma rápida, e os juízes passaram a colaborar para este novo sistema ao afirmar o direito costumeiro, sem nenhuma rejeição à tradição jurídica do passado.
Em contrapartida, a França, com a Revolução Francesa, procurou desenvolver um sistema jurídico capaz de acabar com a herança e as tradições herdadas de outros povos, negando a autoridade do ius commune. Surge a necessidade, então, de substituir o direito comum por um novo direito francês, devendo ser claro e completo a fim de evitar influências do sistema anterior do novo modelo de Estado.
Essa nova ordem jurídica não podia dar oportunidade para que os magistrados interpretassem a lei, visto que estes faziam lado à classe dos senhores feudais. Logo, além de rejeitar qualquer vestígio do Common Law no direito francês, era preciso subordinar o poder do juiz à uma nova ordem jurídica traçada pelos representantes do povo.
Portanto, o Civil Law tem como uma das suas principais características o maior valor dado ao processo legislativo em relação às demais fontes do direito, tendo sido acentuada após a Revolução Francesa, momento em que a lei escrita passou a ser considerada a única expressão autêntica por parte da nação, desenvolvida por meio da vontade geral da população.
Para assegurar este exercício reduzido de poder do juiz, a lei determinada que o magistrado deveria apenas aplicar a lei ao solucionar os casos, e, caso haja ausência ou mesmo conflito de normas, deveria levar a questão ao legislativo a fim de que fosse desenvolvida uma interpretação autorizada. De acordo com Luiz Guilherme Marinoni:
Com efeito, a Lei Revolucionária de agosto de 1790 não só afirmou que "os tribunais judiciários não tomarão parte, direta ou indiretamente, no exercício do poder legislativo, nem impedirão ou suspenderão a execução das decisões do poder legislativo" (Título II, art. 10), mas também que os tribunais "reportar-se-ão ao corpo legislativo sempre que assim considerarem necessário, a fim de interpretar ou editar uma nova lei" (Título II, art. 12).
A ampla utilização da jurisprudência é uma alternativa que auxilia na busca pela homogeneização dos julgados. Embora não seja instrumento de vinculação de decisões, desenvolve um papel importante na busca pela segurança jurídica através da sua força. Usar decisões passadas como fonte de fundamentação para a solução de novos casos aproxima-se muito ao funcionamento expandido pelos julgadores do Common Law, conferindo caráter de fonte de direito aos julgados.
Dessa maneira, a função atual do juiz do Civil Law (mais especificamente do brasileiro) se aproxima à atividade desenvolvida pelos juízes do Common Law ao amplificar a interpretação da lei escrita e, inclusive, vinculando às decisões passadas o fundamento das resoluções de casos novos.
REFERÊNCIAS
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores?. Porto Alegre, RS.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 1ª ed. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais.
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